在美國(guó)，雖有極個(gè)別判例認(rèn)為管理人不須承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，但有學(xué)者指出這并非任何現(xiàn)代法院所應(yīng)持有的觀點(diǎn)。各國(guó)破產(chǎn)立法對(duì)管理人職權(quán)范圍的規(guī)定很不一致，但一般來講，只要破產(chǎn)管理人有權(quán)控制債務(wù)人營(yíng)業(yè)及財(cái)產(chǎn)，便可能被追究個(gè)人責(zé)任，否則可獲得免責(zé)。例如，美國(guó)《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第13章程序中的管理人除了有限的調(diào)查權(quán)等權(quán)利外，對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)及營(yíng)業(yè)不具有控制權(quán)，法院一般會(huì)以該管理人對(duì)債務(wù)人無信托義務(wù)為由，而不批準(zhǔn)對(duì)管理人的追責(zé)訴訟。另據(jù)德國(guó)司法實(shí)踐，臨時(shí)破產(chǎn)管理人因有無交易權(quán)，被區(qū)分為“強(qiáng)勢(shì)”（strong）與“弱勢(shì)”（weak）兩種，“弱勢(shì)”臨時(shí)管理人因無交易權(quán)，一般也不會(huì)被追責(zé)。在我國(guó)破產(chǎn)法中，除了重整程序中債務(wù)人自行管理情形外，管理人統(tǒng)一擁有對(duì)債務(wù)人營(yíng)業(yè)及財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)，其履職行為對(duì)利害關(guān)系人影響重大，但民事責(zé)任制度極不健全，不敷司法之適用。比較而言，英、美等國(guó)雖在制定法中對(duì)管理人民事責(zé)任少有規(guī)定，但長(zhǎng)期的判例實(shí)踐就此產(chǎn)生了大量的實(shí)體及程序規(guī)則，其中的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)對(duì)我國(guó)破產(chǎn)法的完善和目前相關(guān)司法解釋的制定工作有著重要的參考和啟發(fā)意義。筆者不揣淺陋，嘗試對(duì)此做一研究。
英美法關(guān)于破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的類別及對(duì)我國(guó)立法規(guī)定之反思
違反民事義務(wù)產(chǎn)生民事責(zé)任。英美法系和大陸法系兩大法系的破產(chǎn)法對(duì)破產(chǎn)管理人法定義務(wù)稱謂不同，大陸法系一般稱作忠實(shí)、勤勉（或注意）義務(wù)，而英美法系通常據(jù)信托理論視之為信托義務(wù)（fiduciary duty）。此種信托從性質(zhì)上應(yīng)屬推定信托（constructive trust），該類信托不同于明示信托依賴當(dāng)事人的意思而產(chǎn)生，乃是依據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生。根據(jù)英美信托立法及判例，信托義務(wù)主要由忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)組成。從忠實(shí)、勤勉義務(wù)或信托義務(wù)的內(nèi)涵展開，在存在交易雙方情形，其只能是對(duì)應(yīng)一方而言，由管理人對(duì)雙方主體均承擔(dān)“忠實(shí)”或“注意”義務(wù)是違背法理的。但管理人因履職行為的復(fù)雜性，其對(duì)雙方利益均有可能造成侵害并引致責(zé)任，因此管理人承擔(dān)民事責(zé)任的原因可能并不限于違反法定信托義務(wù)一種。
國(guó)內(nèi)有學(xué)者將破產(chǎn)管理人民事責(zé)任或賠償責(zé)任概括定性為侵權(quán)責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說，這一定性對(duì)管理人承擔(dān)責(zé)任的多數(shù)情形具有解釋力。例如，當(dāng)因管理人過錯(cuò)導(dǎo)致可分配財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，債權(quán)人等利害關(guān)系人可以侵權(quán)為由要求管理人承擔(dān)責(zé)任；而當(dāng)管理人因過錯(cuò)侵害了對(duì)其不承擔(dān)任何忠實(shí)、勤勉義務(wù)或信托義務(wù)的主體的利益時(shí)，也可能被主張承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但盡管這兩種責(zé)任可能被同列于侵權(quán)責(zé)任，其義務(wù)基礎(chǔ)卻截然不同。這說明，僅侵權(quán)責(zé)任定性本身不足以辨別管理人民事責(zé)任的具體差別。除此以外，管理人以自身名義簽署合同并不為立法所禁止，其違反合同義務(wù)承擔(dān)違約責(zé)任的可能性不能被排除。因此，將管理人民事責(zé)任不作區(qū)分一律定性為侵權(quán)責(zé)任似有進(jìn)一步商榷余地。而在侵權(quán)責(zé)任可適用的范圍內(nèi)，管理人義務(wù)基礎(chǔ)的不同將可能對(duì)其歸責(zé)的實(shí)體和程序規(guī)則均產(chǎn)生影響，因此有必要從管理人義務(wù)角度對(duì)其責(zé)任做區(qū)別討論。
在英美破產(chǎn)法理論中，盡管個(gè)別案例中也有債權(quán)人以侵權(quán)為由追究管理人責(zé)任的情形，但在廣受認(rèn)可的信托理念之下，判例普遍認(rèn)為，管理人對(duì)債權(quán)人、債務(wù)人等特定范圍主體負(fù)有信托義務(wù)，違反信托義務(wù)可能導(dǎo)致其承擔(dān)民事責(zé)任。而同時(shí)，英美法系的管理人對(duì)其他主體非基于信托義務(wù)而承擔(dān)民事責(zé)任的判例也較多見。我國(guó)于2001年出臺(tái)《信托法》，對(duì)信托關(guān)系正式予以立法上確認(rèn)。依據(jù)該法第二條，信托是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。該法要求設(shè)立信托須采用書面形式，且書面文件應(yīng)載明信托目的等事項(xiàng)。然而依據(jù)我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》，管理人由法院指定，其與債權(quán)人、債務(wù)人等之間并無此類文件，兼之我國(guó)并未引入推定信托制度，因此直接將管理人相關(guān)民事義務(wù)定性為信托義務(wù)缺乏法律依據(jù)。盡管如此，由于各國(guó)破產(chǎn)法精神及一般程序中管理人地位、基本職能以及因此導(dǎo)致的歸責(zé)原理的一致性，英美以信托原理追究管理人民事責(zé)任的破產(chǎn)立法及判例實(shí)踐仍具有很強(qiáng)的借鑒意義。即便破產(chǎn)立法不采信托義務(wù)概念，也不妨礙從這一視角去詮釋管理人民事責(zé)任制度的各項(xiàng)實(shí)體及程序性要素，并作為立法完善的參考。鑒于此，下文從英美法視角的信托義務(wù)概念出發(fā)，結(jié)合我國(guó)管理人民事責(zé)任制度的完善，對(duì)管理人民事責(zé)任問題做系統(tǒng)性分析。
（一）基于信托義務(wù)和非信托義務(wù)的管理人民事責(zé)任
在英美破產(chǎn)法中，管理人通常被視為債務(wù)人、債權(quán)人等利害關(guān)系人的受托人，管理人違反信托義務(wù)須對(duì)這些主體承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)英國(guó)《破產(chǎn)法》第212條規(guī)定，法院可以經(jīng)官方接管人、清算人、債權(quán)人或者責(zé)任分?jǐn)側(cè)说纳暾?qǐng)，檢查管理人的行為，當(dāng)發(fā)現(xiàn)管理人存在過錯(cuò)或違反信托時(shí)，責(zé)令其以補(bǔ)償方式向公司分?jǐn)偡ㄔ赫J(rèn)為公正的金額。這一規(guī)定，將管理人民事責(zé)任對(duì)象限定為債務(wù)人。但根據(jù)英國(guó)判例法，管理人對(duì)有優(yōu)先權(quán)債權(quán)人也負(fù)有信托義務(wù)，可能承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。在美國(guó)，經(jīng)過長(zhǎng)期的判例法實(shí)踐，這種推定信托關(guān)系中的委托人的主體范圍被大致確定，主要為債務(wù)人及債權(quán)人，特定情形下也包括股東等其他利害關(guān)系人。
對(duì)于非基于信托義務(wù)的第三人，英美判例法一般不支持管理人對(duì)其承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。按照一般理解，第三人是指管理人、債務(wù)人、債權(quán)人及債務(wù)人股東之外的破產(chǎn)程序牽涉的其他民事主體，如取回權(quán)人、抵消權(quán)人、職工（非指職工債權(quán)情形）等。在美國(guó)司法實(shí)踐中，管理人不負(fù)信托義務(wù)往往被視為其向第三人免責(zé)的理由，這種免責(zé)先例源于 1891 年的McNulta v. Lochridge 一案。根據(jù)該案確立的“莫柯納塔規(guī)則”（the McNulta Rule），針對(duì)接管人的訴訟只能針對(duì)接管人管理的財(cái)產(chǎn)，而不能針對(duì)接管人個(gè)人。1943 年，審理Ziegler v. Pitney 一案的法官將此原則類推適用于破產(chǎn)管理人。在之后的判例中，法院針對(duì)管理人對(duì)第三人的責(zé)任問題通常會(huì)區(qū)分兩種情形處理：一是管理人超越職務(wù)權(quán)限的不當(dāng)行為將導(dǎo)致個(gè)人責(zé)任，二是管理人在破產(chǎn)法院授予權(quán)限范圍內(nèi)的職務(wù)行為免于承擔(dān)責(zé)任。由于存在前一種情形，管理人對(duì)第三人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的可能性仍然存在。因此有學(xué)者指出，莫柯納塔規(guī)則只是限制了管理人對(duì)第三人的個(gè)人責(zé)任，卻未完全消除產(chǎn)生這種責(zé)任的可能。
在英國(guó)，管理人向第三人承擔(dān)責(zé)任比較多見。例如，英國(guó)在 Lumley v. Gye 一案中確立了一項(xiàng)原則，當(dāng)?shù)谌藢?dǎo)致合同一方違約造成對(duì)方當(dāng)事人損失的，須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。據(jù)此，當(dāng)管理人作為第三人造成債務(wù)人公司違反勞動(dòng)合同時(shí)，其便存在向員工承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的可能。再如，英國(guó)的《1975 年性別歧視法》要求追究協(xié)助歧視者的個(gè)人責(zé)任，在司法實(shí)踐中，當(dāng)管理人作為債務(wù)人公司代理人做出存在性別歧視的決定時(shí)，其通常會(huì)被視為公司歧視員工行為的協(xié)助者，并因此承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。需要注意的是，管理人對(duì)第三人的責(zé)任問題有時(shí)涉及對(duì)其地位的界定。例如，根據(jù)英國(guó)立法，包括不公正解約、裁員等在內(nèi)的勞動(dòng)訴訟只會(huì)引致雇主責(zé)任，而管理人僅具有雇主（債務(wù)人企業(yè)）的代理人身份，因此不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。
英美法以是否基于信托義務(wù)對(duì)管理人民事責(zé)任進(jìn)行區(qū)分，具有重要的法律意義。其一，兩種責(zé)任的責(zé)任對(duì)象及義務(wù)基礎(chǔ)不同。其二，兩種責(zé)任的法律依據(jù)不同?；谛磐辛x務(wù)的管理人民事責(zé)任主要是基于實(shí)體意義上的破產(chǎn)法，而基于非信托義務(wù)的責(zé)任則一般規(guī)定在其他法律中，如前述英國(guó)《1975 年性別歧視法》。其三，兩種責(zé)任的歸責(zé)及免責(zé)條件不同。例如在美國(guó)法中，管理人對(duì)第三人的責(zé)任可以以其行為在職權(quán)范圍內(nèi)為由而獲得免責(zé)，但這一免責(zé)規(guī)定不適用于信托責(zé)任情形。其四，追究?jī)煞N民事責(zé)任的程序性規(guī)則可能不同。比如，后文將會(huì)論及，在追究基于信托義務(wù)的管理人民事責(zé)任時(shí)，法院有時(shí)須突破一般的司法權(quán)被動(dòng)性原則，主動(dòng)審查管理人的民事責(zé)任范圍。
（二）我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第 130 條關(guān)于管理人民事責(zé)任規(guī)定存在的問題
我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第 130 條規(guī)定：管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款；給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。從本文討論的管理人民事責(zé)任角度來看，這一規(guī)定主要存在以下問題。
第一，管理人對(duì)債權(quán)人和債務(wù)人負(fù)有勤勉盡責(zé)和忠實(shí)義務(wù)，可比照英美法信托關(guān)系原理獲得合理解釋，但立法要求管理人須對(duì)此外的第三人勤勉盡責(zé)、忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)，正如前文所述，是與一般法理不合的。尤其是，當(dāng)?shù)谌耸桥c債務(wù)人存在利益對(duì)立關(guān)系的主體時(shí)——如雙方互為合同相對(duì)方或同時(shí)謀取特定利益，要求管理人對(duì)債務(wù)人和第三人同時(shí)承擔(dān)勤勉、忠實(shí)義務(wù)，將嚴(yán)重違背法理。依據(jù)上述立法規(guī)定，管理人向第三人承擔(dān)賠償責(zé)任的前提條件就是其未能勤勉盡責(zé)、忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)，這將導(dǎo)致管理人對(duì)第三人的民事義務(wù)和民事責(zé)任發(fā)生錯(cuò)位，從而使立法在實(shí)踐中無法執(zhí)行。
第二，針對(duì)管理人給債權(quán)人、債務(wù)人造成損失情形，立法在管理人民事責(zé)任承擔(dān)的實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則方面均不完善。就實(shí)體規(guī)則而言，該法規(guī)定的“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)”這一承擔(dān)民事責(zé)任的條件，基本上重述了《企業(yè)破產(chǎn)法》第27條關(guān)于管理人職業(yè)道德的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上未能明確揭示管理人對(duì)債權(quán)人和債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)或?qū)^錯(cuò)問題予以適當(dāng)處理。這必將導(dǎo)致管理人民事責(zé)任案件在司法審理上的不統(tǒng)一。就程序?qū)用鎭碚f，以下諸問題尚屬不明：?jiǎn)蝹€(gè)無擔(dān)保債權(quán)人能否以自身利益而非債權(quán)人整體利益受損為由提起訴訟？擔(dān)保權(quán)人、股東是否具備追究管理人民事責(zé)任的資格？在單個(gè)無擔(dān)保債權(quán)人以債權(quán)人整體利益受損為由提起訴訟時(shí)，法院能否對(duì)其訴求等事項(xiàng)主動(dòng)干預(yù)？在管理人發(fā)生更換情形，新管理人有無資格追究原管理人的民事責(zé)任？這些問題都已經(jīng)在英美司法實(shí)踐中出現(xiàn)，在我國(guó)的司法實(shí)踐中也必定會(huì)遇到，但上述關(guān)于管理人民事責(zé)任的我國(guó)相關(guān)立法對(duì)此均未涉及。
英美法基于信托義務(wù)的破產(chǎn)管理人民事責(zé)任實(shí)體要素及借鑒
在美國(guó)，要追究破產(chǎn)管理人違反信托義務(wù)的民事責(zé)任，原告須證明四點(diǎn)：管理人對(duì)原告的義務(wù)、管理人違反該義務(wù)、對(duì)原告的損害以及違反義務(wù)行為與損害后果之間的關(guān)聯(lián)。其中，如何界定管理人違反信托義務(wù)是追究其民事責(zé)任的關(guān)鍵。下文結(jié)合英美判例法重點(diǎn)討論管理人承擔(dān)此類民事責(zé)任的核心實(shí)體要素，為完善我國(guó)立法關(guān)于管理人對(duì)債權(quán)人、債務(wù)人等主體之責(zé)任制度提供借鑒。
?。ㄒ唬┻^錯(cuò)
在追究管理人信托責(zé)任情形，過錯(cuò)是不可回避的實(shí)體要件。美國(guó)破產(chǎn)及信托立法都沒有針對(duì)管理人信托義務(wù)作具體規(guī)定。這一問題主要被作為破產(chǎn)法中的一個(gè)政策選擇問題，由破產(chǎn)法院通過判例來解決。但美國(guó)有多種破產(chǎn)程序，各程序中管理人的職權(quán)范圍并不一致。目前，美國(guó)學(xué)界就管理人因何種過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任存在很大分歧，并且就《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第11章程序中的管理人應(yīng)否與第7章、第12章的管理人承擔(dān)民事責(zé)任采用同樣的過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)，也存在不同認(rèn)識(shí)。由于我國(guó)采取重整程序與破產(chǎn)清算程序并行的模式，對(duì)后一問題的討論也值得關(guān)注。為論述方便，本文先從第7章管理人視角出發(fā)，分析管理人承擔(dān)責(zé)任的過錯(cuò)形態(tài)，然后再單獨(dú)討論第7章與第11章管理人責(zé)任之間的關(guān)系。
除了極少數(shù)判例主張管理人不須承擔(dān)民事責(zé)任外，就管理人違反信托義務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任的過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)，在美國(guó)大致并行三種判例：一是認(rèn)為管理人只能因?yàn)槌隽⒎ㄊ跈?quán)故意違法而承擔(dān)責(zé)任，二是認(rèn)為管理人只能因?yàn)閲?yán)重過失（gross negligence）行為而承擔(dān)責(zé)任；三是認(rèn)為管理人即便只存在一般過失（mere negligence）也可能承擔(dān)民事責(zé)任。第一種判例實(shí)際上源自對(duì)聯(lián)邦最高法院1951 年Mosser v. Darrow.一案的誤解，混淆了忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)對(duì)過錯(cuò)的不同要求，并且從效果上，這種觀點(diǎn)過分縱容管理人進(jìn)而嚴(yán)重威脅利害關(guān)系人的利益，因此并不足取。而在嚴(yán)重過失標(biāo)準(zhǔn)和一般過失標(biāo)準(zhǔn)的取舍上，針對(duì)破產(chǎn)清算程序，美國(guó)破產(chǎn)法審查委員會(huì)（National Bankruptcy Review Commission）在其報(bào)告中推薦適用前者，認(rèn)為只有嚴(yán)重過失標(biāo)準(zhǔn)方能在照顧管理人職務(wù)復(fù)雜性和保護(hù)債權(quán)人及其他利害關(guān)系人利益之間達(dá)到合理的平衡。根據(jù)該委員會(huì)所給定義，嚴(yán)重過失是指管理人對(duì)其信托義務(wù)疏忽大意（reckless indifference） 或者故意漠視（deliberate disregard）。Daniel B. Bogart 則認(rèn)為，這一定義是一種無意義的同義反復(fù)，其科學(xué)性尚不及以往某些立法或判例對(duì)“嚴(yán)重過失”的界定。鑒于過失標(biāo)準(zhǔn)不易把握，也有學(xué)者建議采用“合理性標(biāo)準(zhǔn)”（reasonableness standard），認(rèn)為只要根據(jù)具體情形管理人行為是合理的，其便不需要承擔(dān)民事責(zé)任。
對(duì)于破產(chǎn)清算與重整中的管理人應(yīng)否采用同樣的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，破產(chǎn)法審查委員會(huì)主張，鑒于職務(wù)內(nèi)容有所不同，破產(chǎn)清算中的管理人所適用的過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)不適用于重整中的管理人，后者的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)等同于州法對(duì)公司董事及管理層的要求。批評(píng)者則指出，第一，各州立法不同，若依此規(guī)定將使得管理人注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)更加混亂；第二，按一般公司治理理論，非破產(chǎn)公司董事及管理層對(duì)債權(quán)人并不負(fù)有信托義務(wù)。據(jù)此，多有判例拒絕適用該委員會(huì)推薦的標(biāo)準(zhǔn)，并認(rèn)為重整中的管理人適用該委員會(huì)為破產(chǎn)清算管理人推薦的嚴(yán)重過失標(biāo)準(zhǔn)就足夠了。此外，也有學(xué)者贊同將破產(chǎn)清算管理人和重整管理人的注意義務(wù)區(qū)別對(duì)待，并進(jìn)而認(rèn)為重整中管理人的注意義務(wù)應(yīng)等同于《標(biāo)準(zhǔn)商事企業(yè)法》（Model Business Corporation Act）賦予企業(yè)董事的注意義務(wù)。
在英國(guó)，管理人極易被起訴并承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)英國(guó)《破產(chǎn)法》第212條規(guī)定，如果管理人在行使職責(zé)中有任何過錯(cuò)行為或違反任何信托或其他義務(wù)，則法院可以經(jīng)申請(qǐng)檢查其行為，并責(zé)令其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。在英國(guó)司法實(shí)踐中，關(guān)于管理人是否違背注意義務(wù)，通常有兩種判斷方法。其一是主體標(biāo)準(zhǔn)，即要求管理人須以謹(jǐn)慎商人的注意標(biāo)準(zhǔn)行事。Gavin Lightman 法官指出，在管理人做出任何決策行為時(shí)，必須盡到注意及謹(jǐn)慎義務(wù)，標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)于一個(gè)謹(jǐn)慎商人以自己的成本和風(fēng)險(xiǎn)處理自己的事務(wù)。其二是行為標(biāo)準(zhǔn)，即從管理人行為本身來判斷該行為是否理性（rational）及合理（reasonable）。
可見，與美國(guó)不同，英國(guó)法院對(duì)管理人是否違反信托義務(wù)，主要不是從正面設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)去判斷過錯(cuò)，而是習(xí)慣于考察管理人的行為是否正確，惟其行為符合相應(yīng)條件，便不必承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。另須注意的是，美國(guó)判例中頻繁出現(xiàn)的以故意或嚴(yán)重過失作為管理人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)所暴露出的對(duì)管理人的寬容，在英國(guó)的判例法中極少出現(xiàn)。與此相反，英國(guó)判例法中確立的謹(jǐn)慎商人的注意義務(wù)甚至要高于美國(guó)法官提出的一般過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)，管理人稍一疏忽便可能卷入個(gè)人責(zé)任的漩渦，而這正解釋了英國(guó)的管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)制度何以發(fā)達(dá)的真正原因。我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》所初步確立的管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)制度尚不完善，但長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，其對(duì)管理人向債權(quán)人、債務(wù)人等利害關(guān)系人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的影響應(yīng)予以充分考慮。一般認(rèn)為，責(zé)任保險(xiǎn)制度能夠降低主體承擔(dān)責(zé)任的過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)。在責(zé)任保險(xiǎn)制度下“，只要存在過錯(cuò)，哪怕是輕微的過失，法院亦可以判定行為人的責(zé)任”。為充分發(fā)揮執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)制度分散風(fēng)險(xiǎn)的功能，并為最大限度保護(hù)債權(quán)人等利害關(guān)系人利益計(jì)，立法宜將一般過錯(cuò)作為管理人違反其注意義務(wù)的過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)。而鑒于破產(chǎn)清算和重整中的管理人職能類似，并統(tǒng)一適用有關(guān)責(zé)任保險(xiǎn)制度，立法不必對(duì)兩種情形管理人承擔(dān)民事責(zé)任設(shè)定不同過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)。另從立法技術(shù)考慮，我國(guó)立法可一般性地規(guī)定管理人的抗辯事由：如果管理人能夠證明其謹(jǐn)慎、勤勉地履行職責(zé)的，可以不承擔(dān)民事責(zé)任。至于法定的其他具體免責(zé)事由，后文將專門討論。
（二）責(zé)任范圍
英美法中管理人基于非信托義務(wù)的民事責(zé)任因牽涉立法跨度較大，情況相對(duì)復(fù)雜；而其基于信托義務(wù)的民事責(zé)任追究，在判例中有以下幾種常見情形：一是無擔(dān)保債權(quán)人出于債權(quán)人整體利益提起的訴訟，二是有擔(dān)保債權(quán)人出于自身利益提起的訴訟，三是債務(wù)人出于自身利益提起的訴訟。在英美法中，有擔(dān)保債權(quán)人提起訴訟需證明管理人違反法定義務(wù)給自己造成的實(shí)際損失，法院依此確定管理人的責(zé)任范圍。而無擔(dān)保債權(quán)人所要追究的管理人責(zé)任范圍通常不能僅限自身損失，須涵蓋所有債權(quán)人的損失。
據(jù)英國(guó)《破產(chǎn)法》第212條，管理人承擔(dān)民事責(zé)任的對(duì)象為債務(wù)人。在英國(guó)的 Re AMF International Ltd.一案中，關(guān)于清算人的責(zé)任范圍存在不同看法。原告的代理人 Paul Girolami 主張，清算人依據(jù)《破產(chǎn)法》第212條向債務(wù)人承擔(dān)的責(zé)任并非賠償損失，而是向債務(wù)人返還其不當(dāng)履職的涉案金額。但如果這樣，清算人的責(zé)任范圍要明顯大于債務(wù)人所受到的損失，對(duì)清算人有失公正。Ferris J.法官則依職權(quán)，以假設(shè)在清算人不存在履職不當(dāng)情形各債權(quán)人所能得到的金額，作為主要依據(jù)，確定了清算人民事責(zé)任范圍，同時(shí)也駁回了清算人的代理人 Richard de Lacy 提出的申請(qǐng)人應(yīng)承擔(dān)損失證明責(zé)任的主張。這實(shí)質(zhì)上是法院突破了原告的訴訟請(qǐng)求，動(dòng)用職權(quán)審查確定了債務(wù)人的損失。
在無擔(dān)保債權(quán)人以債權(quán)人整體利益出發(fā)起訴管理人情形，將管理人責(zé)任范圍的證明責(zé)任完全賦予作為申請(qǐng)人的單個(gè)債權(quán)人是不妥的。原因在于，此種情形下管理人的責(zé)任涉及全部無擔(dān)保債權(quán)人的利益，而單個(gè)債權(quán)人舉證不力所可能損害的不僅是自身利益，還有債權(quán)人整體利益。因此，這種安排將使責(zé)任與利益不相符，違背責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一的一般原則。鑒于此，立法應(yīng)充分重視法院在破產(chǎn)案件審理中的監(jiān)督管理職能，授權(quán)其對(duì)管理人民事責(zé)任范圍主動(dòng)進(jìn)行審查，并據(jù)此作出裁判。
?。ㄈ┕芾砣说拿庳?zé)
在美國(guó)判例法中，管理人因在立法授權(quán)范圍內(nèi)履行職務(wù)而豁免于個(gè)人責(zé)任的原則僅適用于對(duì)第三人責(zé)任的情形。在存在信托義務(wù)的關(guān)系中，根據(jù)英美司法實(shí)踐，當(dāng)存在下列情形時(shí)，管理人可以獲得免責(zé)。
一是管理人合理的商業(yè)判斷行為。管理人在破產(chǎn)程序中有時(shí)需要做出商業(yè)判斷，只要在當(dāng)時(shí)情形下管理人的判斷是合理的，便沒有理由讓其為該商業(yè)判斷產(chǎn)生的損失承擔(dān)責(zé)任。有學(xué)者提出，適用商業(yè)判斷規(guī)則對(duì)管理人實(shí)施免責(zé)的法院實(shí)際上混淆了一般企業(yè)法中的商業(yè)判斷規(guī)則和信托法中的受托人自由處置權(quán)兩個(gè)概念。實(shí)際上，受托人自由處置權(quán)的免責(zé)范圍，通過“合理的商業(yè)判斷”規(guī)則得到了適當(dāng)?shù)脑忈尅?/span>
二是管理人經(jīng)法院許可的行為。不過在此情形下，債權(quán)人有權(quán)就法院批準(zhǔn)事項(xiàng)提出反對(duì)意見。債權(quán)人未提出反對(duì)意見，事后便不能以此起訴管理人。但是管理人經(jīng)法院許可而獲得免責(zé)不是絕對(duì)的，有美國(guó)判例表明，即便管理人獲得法院許可，也可能因?yàn)楣芾砣讼蚍ㄔ旱奶摷訇愂龌蛘吖芾砣宋唇o予利害關(guān)系人表示反對(duì)的機(jī)會(huì)，而被追究民事責(zé)任。在英國(guó)司法實(shí)踐中，尋求法院的指示也可以作為管理人免責(zé)的事由。比如，依英國(guó)判例法，清算人發(fā)起的訴訟如果失敗，則訴訟成本不能作為破產(chǎn)費(fèi)用由破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)支付，只能由自己承擔(dān)。但如果事先能夠就訴訟事項(xiàng)取得法院指示，則清算人不必承擔(dān)此項(xiàng)成本。
三是如果管理人就其履職行為持續(xù)性地向利害關(guān)系人加以解釋說明，給予后者充分的表達(dá)反對(duì)意見的機(jī)會(huì)，則管理人也可以獲得免責(zé)。此外，在英國(guó)判例法中，管理人也可以尋求債權(quán)人等利害關(guān)系人的賠償責(zé)任聲明（indemnity），通過聲明主體實(shí)際承擔(dān)責(zé)任，而免除自身責(zé)任的承擔(dān)。
結(jié)合我國(guó)破產(chǎn)法實(shí)踐，有關(guān)立法可以將管理人合理的商業(yè)判斷行為與經(jīng)法院許可的行為作為管理人對(duì)債權(quán)人等特定主體的免責(zé)事由。但是，目前實(shí)踐中管理人事無巨細(xì)地就破產(chǎn)事務(wù)征詢法院意見的現(xiàn)象比較普遍，如果立法簡(jiǎn)單地將“經(jīng)法院許可”作為管理人免責(zé)事由，有可能導(dǎo)致管理人據(jù)此逃避責(zé)任。鑒于此，經(jīng)法院許可的行為應(yīng)僅限于法定的管理人重大職務(wù)行為，而債權(quán)人及其代表機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)可以在法院許可之前充分表達(dá)其針對(duì)相應(yīng)職務(wù)行為的意見。
?。ㄋ模┕芾砣藢?duì)其聘用人員的責(zé)任問題
我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》僅在第28條簡(jiǎn)單規(guī)定，管理人經(jīng)法院許可可以聘用工作人員，卻只字未提法院作出許可的裁量標(biāo)準(zhǔn)。澳大利亞的判例法明確指出，對(duì)于破產(chǎn)清算中需要自由裁量的事務(wù)，只能由清算人完成；只有在兩種情況下，清算人方能聘用其他機(jī)構(gòu)或人員，一是不需要自由裁量的日常性事務(wù)，二是清算人不具備相應(yīng)的專業(yè)能力。這種規(guī)定既能夠防止管理人不合理地轉(zhuǎn)移其主要職責(zé)，也兼顧了某些情形下聘用其他人員的需要。結(jié)合我國(guó)現(xiàn)狀，立法可以規(guī)定，符合下列條件之一的，法院可以批準(zhǔn)管理人聘用相關(guān)工作人員：（1）對(duì)管理人專業(yè)能力沒有特殊依賴的日常性事務(wù)；（2）管理人受專業(yè)資格或能力限制不能完成的事務(wù)。在前一條件下，受聘人員與管理人是否屬同一專業(yè)并不重要，法院只須根據(jù)案件的工作量、管理人及受聘人員自身情況等因素，判斷聘用的合理性。立法需要禁止的僅僅是管理人將對(duì)其專業(yè)能力有所依賴的事務(wù)交由受聘人員獨(dú)立完成。
管理人對(duì)其聘用人員是否承擔(dān)雇主責(zé)任，對(duì)管理人利益影響重大。我國(guó)現(xiàn)有司法解釋確立了雇主責(zé)任制度，規(guī)定雇主應(yīng)當(dāng)對(duì)雇員的行為承擔(dān)賠償責(zé)任或者連帶賠償責(zé)任。但如果將這一規(guī)則適用于管理人聘用人員的情形，對(duì)管理人將極不公平。一方面，管理人聘用人員是經(jīng)法院許可的行為；另一方面，受聘人員并非是為管理人私人利益服務(wù)，而是為債權(quán)人整體利益或者債務(wù)人利益服務(wù)，正鑒于此，現(xiàn)行立法允許受聘人員的報(bào)酬被作為破產(chǎn)費(fèi)用從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先支付。
英美法追究破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的程序性規(guī)則及借鑒
破產(chǎn)法是涵蓋實(shí)體和程序兩種規(guī)則的法律部門。關(guān)于破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的程序性規(guī)則，與其責(zé)任構(gòu)成的實(shí)體要素同等重要。我國(guó)破產(chǎn)立法未對(duì)管理人承擔(dān)民事責(zé)任的追究主體、管轄權(quán)、訴訟時(shí)效及責(zé)任效果等作出明確規(guī)定，降低了管理人民事責(zé)任制度的可操作性。因此，這方面的規(guī)則亟待完善。
?。ㄒ唬┫碛胸?zé)任追究權(quán)的主體
前文述及，管理人民事責(zé)任的追究主體與管理人的法律義務(wù)有關(guān)，有權(quán)起訴管理人的主體是因管理人違反義務(wù)而受到侵害的主體或相關(guān)者。因此要確定基于違反信托義務(wù)而起訴管理人的主體，就需考察可能因管理人違反信托義務(wù)而受到侵害的主體范圍。根據(jù)信托雙重所有權(quán)原理及英美判例法關(guān)于管理人信托責(zé)任對(duì)象范圍的發(fā)展，可以看到，無論是債權(quán)人、債務(wù)人還是股東，共性在于其均對(duì)全部或部分債務(wù)人財(cái)產(chǎn)或破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)有一種所有權(quán)或者所有權(quán)的預(yù)期（債權(quán)人和股東的財(cái)產(chǎn)分配權(quán)可視為一種所有權(quán)預(yù)期）。如果相關(guān)主體不具有這種所有權(quán)或者對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的分配預(yù)期，便與管理人之間不存在推定信托關(guān)系，管理人對(duì)其可能承擔(dān)的責(zé)任也就并非信托責(zé)任。不過，管理人信托義務(wù)實(shí)體意義上的對(duì)象與追究管理人責(zé)任的程序意義上的主體是兩個(gè)概念，后者既可能是前者自身，也可能僅是在訴訟程序中能代表其利益的其他主體。下文對(duì)有權(quán)追究管理人信托責(zé)任的主體加以探討。
1.債權(quán)人與擔(dān)保人
依英美判例法，單個(gè)債權(quán)人通常不具有信托人地位，但這不影響其在程序法上作為原告起訴管理人。理論上，單個(gè)債權(quán)人起訴管理人可能出于兩種利益訴求：一是債權(quán)人整體利益，二是原告自身利益。我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第130條只簡(jiǎn)單規(guī)定，管理人違反其義務(wù)，給債權(quán)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。該規(guī)定未明確所謂“債權(quán)人”是債權(quán)人整體，還是單個(gè)債權(quán)人。英國(guó)《破產(chǎn)法》允許單個(gè)債權(quán)人起訴管理人追究其民事責(zé)任。根據(jù)英國(guó)判例法，無擔(dān)保債權(quán)人發(fā)起的訴訟一般只能基于債權(quán)人整體或多數(shù)利益，因?yàn)楣芾砣说男磐辛x務(wù)是針對(duì)無擔(dān)保債權(quán)人整體，而非針對(duì)某個(gè)個(gè)人。惟有有擔(dān)保債權(quán)人或直接被管理人侵害其利益的無擔(dān)保債權(quán)人可為自身利益起訴管理人。
結(jié)合我國(guó)破產(chǎn)法對(duì)管理人職權(quán)的規(guī)定，筆者認(rèn)為，管理人侵害債權(quán)人利益的情形主要是侵害債權(quán)人整體利益，但也不排除在少數(shù)情形下管理人侵害普通債權(quán)人個(gè)人利益的可能——如實(shí)踐中出現(xiàn)過管理人在分配財(cái)產(chǎn)時(shí)漏掉個(gè)別債權(quán)人的情形。法院在審查債權(quán)人起訴管理人案件時(shí)，應(yīng)尤其注意分析后一情形下管理人職務(wù)行為與單個(gè)債權(quán)人利益損失之間是否有直接因果關(guān)系。如果不存在直接因果關(guān)系，法院應(yīng)不予受理或者予以駁回。債權(quán)人整體利益受損不能成為單個(gè)債權(quán)人主張賠償個(gè)人損失的理由。
按照一般擔(dān)保法原理，債務(wù)人的保證人、為債務(wù)人提供物的擔(dān)保的擔(dān)保人，將因代償債務(wù)而對(duì)債務(wù)人享有追索權(quán)。擔(dān)保權(quán)人參與破產(chǎn)程序有兩種情況：一是其履行擔(dān)保義務(wù)后以追索權(quán)申報(bào)債權(quán)，此時(shí)擔(dān)保權(quán)人的身份已經(jīng)轉(zhuǎn)化為債權(quán)人；二是尚未履行擔(dān)保義務(wù)，以非債權(quán)人的身份參與破產(chǎn)程序。英美法中極少有判例談及后一情形下?lián)?quán)人是否與管理人存在推定信托關(guān)系。在破產(chǎn)程序中，管理人導(dǎo)致債務(wù)人財(cái)產(chǎn)或破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的損失引起的債權(quán)人分配額的降低，最終將增加擔(dān)保權(quán)人的擔(dān)保負(fù)擔(dān)。債權(quán)人也可能因?yàn)槠鋫鶆?wù)存在擔(dān)保而怠于追究管理人責(zé)任，此時(shí)如果不賦予擔(dān)保權(quán)人追究管理人民事責(zé)任的權(quán)利，可能造成縱容管理人的效果，也無法保障擔(dān)保權(quán)人的利益。筆者認(rèn)為，在假設(shè)公司正常經(jīng)營(yíng)情況下，實(shí)施擔(dān)保權(quán)將導(dǎo)致?lián)?quán)人對(duì)債務(wù)人的追索權(quán)，這種追索權(quán)可被視為一種對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的預(yù)期，因此可認(rèn)定擔(dān)保權(quán)人與管理人之間存在信托關(guān)系，理應(yīng)作為以違反信托義務(wù)為由追究管理人責(zé)任的適格主體。
2.債務(wù)人、股東及管理人
在債務(wù)人主體資格消滅以前，其為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)或破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)名義上的所有權(quán)人。但是，由于破產(chǎn)清算程序旨在消滅債務(wù)人的主體地位，債務(wù)人已無自身獨(dú)立的利益可言，如果允許其提起損害賠償之訴，在訴訟費(fèi)作為破產(chǎn)費(fèi)用支出的情況下，敗訴的風(fēng)險(xiǎn)將終由所有債權(quán)人承擔(dān)，這可能引發(fā)惡意訴訟。因此，在破產(chǎn)清算程序中債務(wù)人原則上不具有追究管理人民事責(zé)任的資格。但實(shí)踐中存在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)升值并能夠清償全部債務(wù)的情況，惟此時(shí)宜肯定債務(wù)人自身的利益，允許其追究管理人的民事責(zé)任。在重整與和解程序中，因債務(wù)人有其獨(dú)立利益，立法應(yīng)賦予其為自身利益而起訴管理人的權(quán)利。需要注意的是，在重整程序中，如果債務(wù)人公司并未資不抵債，股東仍應(yīng)當(dāng)被視為利害關(guān)系主體，其應(yīng)有權(quán)追究管理人個(gè)人責(zé)任。但考慮到其有可能濫用訴權(quán)，立法可以借鑒派生訴訟“竭盡內(nèi)部救濟(jì)”原理，要求其必須首先請(qǐng)求債務(wù)人起訴管理人。當(dāng)債務(wù)人決定不起訴或者超期不做決定時(shí)，股東才能自己提起訴訟。在美國(guó)判例法中，也有以債務(wù)人股東身份起訴管理人的先例。
此外，在新管理人取代舊管理人的情況下，新任管理人作為債務(wù)人企業(yè)的代表，有權(quán)實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的最大化，也當(dāng)然應(yīng)有權(quán)追究前任管理人對(duì)債務(wù)人的責(zé)任從而增加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。在英美法系，新任管理人通常有權(quán)追究前任管理人的民事責(zé)任。比如，英國(guó)《破產(chǎn)法》第212條就明確規(guī)定了新管理人的此種權(quán)利。在美國(guó)，新管理人也有權(quán)追究舊管理人的損害賠償責(zé)任。我國(guó)立法應(yīng)當(dāng)追加確認(rèn)這一管理人民事責(zé)任的追究主體。
?。ǘ┕茌牂?quán)
英美破產(chǎn)法對(duì)追究管理人民事責(zé)任的司法管轄權(quán)均未作專門規(guī)定。在其司法實(shí)踐中，如果第三人追究管理人的民事責(zé)任，一般并不受破產(chǎn)法的特殊限制，推定為根據(jù)其他相關(guān)立法確定管轄。但在利害關(guān)系人以違反信托義務(wù)為由追究管理人民事責(zé)任時(shí)，兩國(guó)存在明顯差異。根據(jù)英國(guó)《破產(chǎn)法》第212條，在破產(chǎn)程序中追究管理人違反信托義務(wù)的民事責(zé)任時(shí)，一般由債權(quán)人等主體向破產(chǎn)法院提起。而在美國(guó)司法實(shí)踐中，利害關(guān)系人在破產(chǎn)法院以外的其他聯(lián)邦法院或者州法院基于違反信托義務(wù)起訴管理人的案例屢見不鮮。究其原因，在美國(guó)，公司法、侵權(quán)法都屬州法體系，信托法法規(guī)也散見于各州立法，因此破產(chǎn)程序中的利害關(guān)系人可以在破產(chǎn)法體系之外找到大量尋求救濟(jì)的法律依據(jù)，并據(jù)此在相應(yīng)法院提起訴訟。而英國(guó)破產(chǎn)法較好地協(xié)調(diào)了與其它立法之間的關(guān)系，立法者在立法之初就能夠?qū)芾砣顺袚?dān)民事責(zé)任的程序做出統(tǒng)一規(guī)定。
美國(guó)在破產(chǎn)法院之外受理追究管理人民事責(zé)任的案件很多，而這些案件的審理對(duì)破產(chǎn)程序可能產(chǎn)生影響，因此在長(zhǎng)期的判例法實(shí)踐中，美國(guó)法院發(fā)展出一套處理破產(chǎn)法院和其他法院就審理管理人民事責(zé)任案件的規(guī)則：如果審理破產(chǎn)案件法院以外的其他法院追究管理人的民事責(zé)任，須事先征得破產(chǎn)法院的許可。由于這一規(guī)則最先是在 Barton v.Barbour 一案中確立的，因此也被稱作巴頓規(guī)則（the Barton Doctrine）。美國(guó)法律界對(duì)該規(guī)則的原理或目標(biāo)的解釋并不一致，而且美國(guó)立法明確地對(duì)所謂巴頓規(guī)則作出了限制。28 U.S.C.§959(a)規(guī)定：“托管人、接管人或者任一財(cái)產(chǎn)之管理人——包括占有中的債務(wù)人，即便未經(jīng)指定他的法院的許可，也可能因?yàn)閳?zhí)行與相應(yīng)財(cái)產(chǎn)有關(guān)的商業(yè)活動(dòng)中的行為或交易而被起訴。指定管理人的法院可以為了實(shí)現(xiàn)公正目的，而行使其衡平法上的權(quán)力，但不能剝奪訴訟當(dāng)事人接受陪審團(tuán)審理的權(quán)利。”該條規(guī)定的前一句似乎推翻了巴頓規(guī)則的要求，但后一句通過強(qiáng)調(diào)指定管理人的法院的衡平權(quán)力，又給巴頓規(guī)則的適用留下了余地。
可見，美國(guó)追究管理人民事責(zé)任的司法管轄權(quán)，不僅與聯(lián)邦法和州法的分立體制有關(guān)，而且與區(qū)分普通法和衡平法的法律文化也不無關(guān)聯(lián)。我國(guó)屬單一制國(guó)家，并在法律文化上受大陸法系影響最大，因此不同于美國(guó)，立法有條件對(duì)追究管理人民事責(zé)任的管轄權(quán)作統(tǒng)一要求。此外，如果允許其他法院受理管理人民事責(zé)任案件，一方面不能集約地利用現(xiàn)有司法資源，另一方面也增加了管理人應(yīng)訴的困難，可能影響破產(chǎn)程序順利進(jìn)行。為此，我國(guó)破產(chǎn)法可以統(tǒng)一規(guī)定，在人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，利害關(guān)系人追究管理人民事責(zé)任的，只能向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法院提起。
需要注意的是，利害關(guān)系人追究管理人的民事責(zé)任，既可能是在破產(chǎn)案件審理過程中，也可能是在破產(chǎn)案件終結(jié)之后。在兩種情形下，管理人個(gè)人責(zé)任的承擔(dān)都有可能導(dǎo)致破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的增加并引發(fā)補(bǔ)充分配問題，而補(bǔ)充分配需要經(jīng)破產(chǎn)法院的批準(zhǔn)，因此在案件終結(jié)后仍由審理破產(chǎn)案件的法院行使管理人民事責(zé)任之訴訟的管轄權(quán)，更符合司法效率原則。根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第350條(b)的規(guī)定，破產(chǎn)案件可以因?yàn)楣芾砥飘a(chǎn)財(cái)產(chǎn)等原因重新啟動(dòng)。據(jù)此，在破產(chǎn)案件終結(jié)后，并不能排除破產(chǎn)法院為追究管理人民事責(zé)任而重新啟動(dòng)破產(chǎn)程序的可能。
?。ㄈ┢鹪V管理人的訴訟時(shí)效
英國(guó)的法律文化排斥對(duì)破產(chǎn)管理人“秋后算賬”。該國(guó)破產(chǎn)管理工作組（Insolvency Regulation Working Party, IRWP）曾指出，管理機(jī)關(guān)不能重新啟動(dòng)單個(gè)破產(chǎn)案件，并且相關(guān)主體不應(yīng)當(dāng)依據(jù)破產(chǎn)程序的實(shí)際后果來追究管理人的注意義務(wù)。英國(guó)《破產(chǎn)法》第20條、第173條規(guī)定了管理人（包括管理程序中的管理人和清算程序中的清算人）職務(wù)解除的效力，即管理人自被解除職務(wù)開始，他將被免除他擔(dān)任管理人的行為的所有責(zé)任，不過兩個(gè)條款均將第212條規(guī)定的管理人責(zé)任追究程序設(shè)為例外。根據(jù)第212條規(guī)定，管理人違反信托義務(wù)時(shí)須承擔(dān)責(zé)任，因此追究基于信托義務(wù)的管理人民事責(zé)任并不受上述免責(zé)條款的時(shí)限限制。而在追究第 212 條之外的責(zé)任時(shí)，法院有時(shí)為了規(guī)避上述免責(zé)規(guī)定，甚至?xí)郎暾?qǐng)作出延期解除管理人職務(wù)的安排。針對(duì)清算程序，英國(guó)有判例指出，依據(jù)《破產(chǎn)法》第212條發(fā)起的訴訟比照優(yōu)先權(quán)訴訟確定時(shí)效期限。對(duì)管理人違反信托義務(wù)行為的訴訟時(shí)效起算時(shí)間乃是行為發(fā)生之時(shí)，而非破產(chǎn)程序開始之時(shí)。
在美國(guó) In re J.F.D. Enterprises, Inc.一案中，Henry J. Boroff 法官也傾向于認(rèn)為，在利害關(guān)系人追究管理人個(gè)人責(zé)任的情形，可適用侵權(quán)法對(duì)訴訟時(shí)效的規(guī)定。并且，由于被追究責(zé)任的管理人行為通常是持續(xù)性行為，因此應(yīng)當(dāng)適用“持續(xù)侵權(quán)規(guī)則”（continuing tort doctrine）或“持續(xù)違規(guī)規(guī)則”（continuing violation doctrine）計(jì)算起算點(diǎn)。綜上所述，英國(guó)和美國(guó)對(duì)管理人民事責(zé)任之訴，均傾向于以行為發(fā)生時(shí)作為訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)，而與破產(chǎn)程序的開始或終結(jié)的時(shí)間無關(guān)；同時(shí)比照類似訴訟來規(guī)定具體時(shí)效期限，并不受破產(chǎn)程序的特殊影響。我國(guó)《民法通則》第135條規(guī)定“：向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。”無論是第三人還是利害關(guān)系人，其追究管理人民事責(zé)任都是基于民事權(quán)利受到損害，考慮到法律體系的統(tǒng)一性，對(duì)管理人民事訴訟可以適用上述規(guī)定。
?。ㄋ模┕芾砣顺袚?dān)責(zé)任對(duì)任職資格的影響
管理人因違反非信托義務(wù)而承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，與其擔(dān)任管理人的適格性并沒有必然聯(lián)系。但如果管理人承擔(dān)責(zé)任是因?yàn)檫`反信托義務(wù)，其執(zhí)業(yè)的資格和能力便很值得懷疑。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第 33條和第34條，當(dāng)管理人履行職務(wù)中因故意或者重大過失導(dǎo)致債權(quán)人利益受到損害的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人會(huì)議的申請(qǐng)或者依職權(quán)徑行決定更換管理人。前文已述，管理人承擔(dān)責(zé)任的對(duì)象并不限于債權(quán)人，還包括債務(wù)人、股東等主體，尤其是在重整程序中可能存在管理人只侵害債務(wù)人利益的情形。因此，“導(dǎo)致債權(quán)人利益受到損害”的規(guī)定并不能全面概括其違反信托義務(wù)的所有行為。一個(gè)值得討論的問題是，如果在債權(quán)人會(huì)議申請(qǐng)或者法院考慮是否更換管理人時(shí)，追究管理人民事責(zé)任的訴訟尚未審結(jié)或者尚未開始，則法院應(yīng)當(dāng)如何處理？這一問題的實(shí)質(zhì)是，如何解決立法對(duì)破產(chǎn)程序的效率要求和訴訟程序?qū)Ξ?dāng)事人程序性權(quán)利保障之間的不協(xié)調(diào)。若嚴(yán)格按照上述規(guī)定，在判決確定管理人個(gè)人責(zé)任之前，即便管理人履職明顯不當(dāng)，也無法斷定債權(quán)人利益是否受到損害，因此法院不能更換管理人。但是這樣一來，無疑會(huì)延長(zhǎng)不稱職管理人的任職時(shí)間，給利害關(guān)系人造成更大損害。因此我國(guó)立法宜規(guī)定，只要法院認(rèn)為管理人履行職務(wù)使得利害關(guān)系人有受到損害的可能，便可以批準(zhǔn)或決定更換管理人，而不必以作出生效判決為必要條件。
（資料來源：轉(zhuǎn)載自西部破產(chǎn)法研究中心；文章來源：《政治與法律》2010年第9期第10-23頁；作者： 李江鴻 中國(guó)工商銀行城市金融研究所）
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